助贷行为应该被正名！

破除中小企业融资难、促进市场经济健康发展是当今社会的共同目标，在当今疫情大背景下，中小企业强烈的融资需求和大量的个人借贷需求催生了“助贷”业务。而且，由于目前助贷行为的性质还处于模糊状态，随着《关于规范清理“现金贷”业务的通知》和《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》等文件的出台，助贷行为不断受到质疑，特别是在刑法意义上。

所以，今天融易数通就以这一主题和大家聊一聊，助贷行为和放贷行为有何不同？普通助贷行为和构成犯罪的助贷行为界限在哪里？

什么是普通贷款？

一般说来，助贷是指第三方机构发挥自己的场景、数据和科技等优势，帮助银行等放贷机构提高客户筛选，信贷评估、风险控制、贷款催收等，解决信息不对称、定价不精确、资金不足，风险控制不完善等造成的信贷供给对信贷需求的不适应问题，进而产生协同效应、规模效应、网络化效应等，较好地实现信用成本、收益与风险动态平衡。

当前常用的融资担保、信用评级等都属于广义助贷业务的范畴。而且近几年经常被提到的“贷款助贷”业务，主要是指以新一代信息技术为基础，以科技服务企业为第三方主体的贷款业务。

迄今为止，我国的助贷业务大致可以划分为缓慢起步、快速成长和重点监管三个阶段。助贷业务在我国的兴起可追溯到2007年，国家开行深圳分行、建行深圳分行与小额信贷技术服务公司(中安信业)合作，由国家开行提供资金，建行作为结算代理行，中安信业为国开行提供贷款，银行作为贷款代理，风控、贷后等服务。但是在这段时间里，助贷业务因为对第三方机构的不信任而缓慢。伴随着P2P等网络金融的兴起，小额信贷市场迎来了新的成长机遇，市场快速发展，它与传统金融机构合作的助贷模式也迎来了新的发展机遇，贷款业务得到了快速发展。

借贷业将数据合规与财务相结合的新业务，自有其优点：它可在大数据、人工智能等新一代信息技术的支持下，降低信用成本和坏账率，既有助于中小金融机构拓展业务，又有助于广大借贷者进行融资。

然而，贷款助贷业存在的问题也十分明显：一方面，由于资金方良莠不齐，有时可能被认为是套路贷、高利贷、非法催收等问题，此时助贷平台是否要承担相应责任。另外，助贷平台本身也经常会对服务收费，但2017年《关于规范整顿“现金贷”业务的通知》出台后，对第三方平台的任何收费行为一概禁止，如果收取息费，就会涉及行政违法。在此期间，由贷款平台收取的服务费能否被理解为该通知所禁止的息费，成为一个关键问题。

自2019年《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》颁布实施以来，如果对社会中不特定多数人“发放”年利率超过36%的贷款，将被认定为高利贷，从而违反刑法，涉嫌非法经营，这将更限制相关放贷行为。

上述问题都有一个共同点：助贷能不能解释为贷款行为？如有可能，助贷平台和资金方一起成为贷款人，按照意见的规定，此时任何对资金方(如高利贷)的违法犯罪行为(如高利贷)，都可能构成帮助犯(共同向不特定多数社会成员发放超过36%的贷款)。若贷款服务金额巨大，贷款平台本身也可能被认定为发放高利贷，从而涉嫌违法经营。

此外，一旦助贷行为被理解为贷款行为，由助贷平台收取的服务费可理解为利息费用，而《通知》却对此予以严厉禁止。

刑法典里，助贷通常都是贷款吗？

从刑法角度来看，一般助贷不能用于贷款，原因有二：

第一，助贷的表现形式不同于贷款放贷，如果把助贷评价为贷款，无疑是一种类推解释，超出了一般预测的可能，因而违反罪刑法定原则。二是从相关法律保护中发现，助贷行为不属于其处罚范围。因此，一般助贷不应该被看作是贷款。

如上文所述，助贷服务可分为两个方面：一是协助金融机构进行信用评估及风险控制，以达到筛选目标客户的目的；二是助贷平台为借贷人提供资讯，使民间借贷团体了解到更多的借贷途径。把这两个方面结合起来，就不难看出，开展业务是基于一个辅助职能：一方面协助筹资方甄别，另一方面协助贷款人完成交易。

这一辅助性功能意味着贷款人并不需要提供贷款，因此无需收取利息。所说的服务费用，只是其利用信息优势帮助双方达成交易报酬。这样的回报有时会显得很模糊：例如，有时助贷平台允许贷款人分期付款，而此时，服务费会有一个新的“贷”形态，但是如果这个时候，助贷平台会让贷款者分期付款。即便中间人的服务费有时是分期付款的形式，也不能被看作是贷款利息本身的利息。

举例来说，有时候，借贷者也会在贷款平台上进行借款；换句话说，借贷者通过助贷平台获得信息，经同意后，贷款通过贷款平台发放给贷款人，与此同时，借贷者也向贷款人支付相应的利息(针对贷款方)和服务费(针对贷款方)(针对贷款平台)。此种情形下也应作实质性判断：即使相关的结算和支付均由助贷平台完成，助贷平台的业务性质并没有改变，它依然不是资金的提供方，而是辅助资金方与借贷人达成交易。即便贷款者支付方式发生变化，助贷平台的辅助性质也没有变化，除非该助贷平台存在其他欺诈行为。

从这个意义上说，贷款助贷与贷款行为在本质上是根本不同的，贷款助贷是在资金方和贷款人之间进行的，当然不是最高人民法院、最高人民检察院、公安部，司法部门发布的《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》中提到的“放贷”行为，这样就没有非法经营罪的构成要件就该当性。

当把助贷理解为贷款时，却忽略了行为上的区别，单纯地把两者等同起来，而把两者相提并论，很明显是不被普遍接受的，也违背了国民的预测可能，因而违反了罪刑法定原则。

助贷是否侵犯了法律所保护的法益？

此外，非法贷款法律保护的法益也可以考察助贷行为是否具有社会危害性。北大法律系陈兴良教授著《高利放贷的法律规制：刑民双重视角考察》一文，虽然没有提到助贷行为，但对非法放贷行为作了详细论述：

他说，这涉及到对民间借贷的金融效果和社会效应的评价问题，同时也夹杂了金融机构垄断金融业的利益考虑，因此具有一定的复杂性。假如仅从融资的便利程度来看，民间借贷的确有其优点。但是，贷款人收回贷款的风险很大，这就是为什么民间借贷的利率远远高于金融机构贷款利率。这就是说，实际上民间借贷的高利率已经涵盖了贷款回收的风险。

正如它所说，民间借贷具有自身的优势与价值，作为民间借贷的辅助方，贷款平台的行为自然具有自身的价值。然而，不良贷款行为，其问题主要有二：第一，过高的利率带来的“利滚利”、“利养利”等问题；第二，对金融秩序的破坏，特别是信用体系的破坏。就是针对这两点，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部颁布的《关于办理非法放贷刑事案件处理若干问题的意见》，对非法放贷行为进行规范。

首先，高利贷的危害性不必多言，《意见》中明确规定。但是如前所述，贷款助贷与贷款行为在本质上是根本不同的，因此，因此，贷款服务费用和贷款利息是完全不同的；无论是这里的意见还是前面提到的《通知》，它规定的都是息费。若服务收费过高，则一方面需制定新的司法解释予以规范，另一方面可通过民事诉讼予以解决。因此，助贷行为不属于非法放贷行为，也就超出了有关法律规定的范围。

其次，随着大数据时代的到来，对个人和企业来说，征信问题变得越来越重要。若允许机构发放高额利息的贷款，势必会给市民和企业带来信誉，从而给整个社会的信用体系带来毁灭性的打击，这也是非法放贷要被取缔的原因之一。不过，助贷平台的服务费显然并不涉及这个问题：(1)多数助贷平台的服务费，是在交易成功后一次性付清的，如果拒绝支付则不能处理，这和贷款背后的征信体系完全不存在问题。(2)即使服务费可以分期付款，它也不涉及征信问题。因此，助贷平台和其服务成本也不应该被纳入关于非法放贷行为的法律和规定的惩罚范围。

哪种贷款方式可能涉嫌犯罪？

如上文所述，一般的助贷行为，因其与放贷行为在本质上不同，不符合有关罪名的构成要件，也不在相关法律制裁范围内。但是，问题是，所有的助贷行为都不构成犯罪吗？

回答明显是不可能。尽管一般意义上的助贷行为不能视为贷款，也不能构成犯罪，但是，当助贷方和贷款人互相勾结，通过层层加码来增加贷款人的息费，共同分润高额利润，则助贷行为的性质就发生了变化，这就是贷款行为的风险。

此外，助贷平台的服务费如与资金方利息分开结算时，也有被理解为变相利息的风险。实务上，先由贷款人将服务费和息费一同付清给资金方，再由资金方向助贷平台支付服务费的作法的确是比较安全的，但此时服务费与息费的总和不应超过36%的年息，否则会被认定为高利贷，涉嫌非法经营。

写在最后

总之，我们不能把一般助贷行为看作是贷款行为。此外，助贷平台还应对服务收费金额的比例进行限定，以避免其可能涉及的刑事法律风险。

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